DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO, HURTO, ESTAFA, EXTORSIÓN, ADMON DESLEAL, ABUSO DE CONFIANZA.
La aplicación del delito de abuso de confianza, en los casos de apropiación fraudulenta de dineros al interior de una sociedad mercantil, con la emisión de la Ley 1474 de 2011, denominada como el estatuto anticorrupción, se ha abierto un nuevo debate jurídico-penal en Colombia, en relación con la tipificación de estas conductas, porque con la mencionada Ley se creó el tipo penal de la administración desleal que se encuentra consagrado de la siguiente forma:
Art. 250B del Código Penal: “El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
La controversia jurídica que genera este nuevo tipo penal, es precisamente, ahora qué se debe hacer con el delito de abuso de confianza, porque con la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que había dicho que los administradores de las empresas ostentan un mandato o encargo fiduciario sobre los bienes de una empresa para administrarlos según los estatutos y la Ley, y que por ello, al momento de apropiarse de algún recurso o bien puestos bajo su administración, incurrirían en el delito de abuso de confianza[1].
De esta forma, con el nuevo tipo de administración desleal, se podría afirmar en un principio, que en los casos de apropiación por parte de un administrador de hecho o de derecho, de un directivo, empleado o asesor, de los bienes de la empresa, por el principio de especialidad[2], debe aplicarse el tipo penal de administración desleal, y no el de abuso de confianza, debido a que el primero es el tipo más especial que describe de manera más completa los hechos ocurridos en el caso. A pesar de ser una solución lógica, deben plantearse algunas observaciones:
Primero, el verbo rector del abuso de confianza es más amplio, pues no tiene tantas limitaciones[3] como el tipo de administración desleal, pues apropiarse, abarca muchas conductas que se pueden realizar por parte del sujeto activo, que implique, alguna actuación como señor y dueño de la cosa dada en administración, y no solo, las conductas contempladas en el tipo penal de la administración desleal, que son el disponer de forma fraudulenta o contraer obligaciones a cargo de la empresa, conductas, que deben estar ligadas con el resultado de causar un perjuicio económico valorable a los socios. Por ejemplo, no se encuentra abarcada la conducta del uso indebido de los bienes, que sí se encuentra contemplada en el abuso de confianza. Tampoco, se encuentra la sustracción de bienes o dineros de la empresa, que no se encuentren bajo su cargo, conducta que según el caso, se seguirá tipificando en el delito de hurto agravado por la confianza.
Segundo, el tipo penal de administración desleal se refiere solo a administradores, directivos o empleados de “sociedades”, por esta razón, se excluyen otro tipo de personas jurídicas, como las fundaciones, las cooperativas, las asociaciones, y otras formas especiales de administración de bienes como los contratos fiduciarios, los mandatos de administración, las propiedades horizontales y en fin, a todas las figuras jurídicas o entes colectivos diferentes a las sociedades mercantiles. De esta forma, si un rector de una universidad o un administrador de una copropiedad horizontal, se apropia de los bienes que tiene a su cargo, deberá aplicársele el delito de abuso de confianza.
Tercero, en España, también se ha una discusión académica entre la jurisprudencia y la doctrina, consistente en definir qué conductas se encuentran demarcadas en el artículo 292 que consagra la apropiación indebida[4] (que es el delito equivalente en Colombia al abuso de confianza), y cuáles en cambio, se encuentran enmarcadas en el artículo 295 de administración desleal[5]. La posición de parte de la doctrina, en este tema en España, es que, si se demuestra la apropiación en la conducta desplegada por el autor, es decir, que se demuestre que el autor incorporó el bien administrado a su patrimonio o al de un tercero, la conducta será la de apropiación indebida[6] (art. 292 del C.P español). Pero si se demuestra que no hubo o no se pudo demostrar el acto de apropiación, sino que se dispuso de un dinero de una forma, que causó unos perjuicios cuantificables económicamente a los socios, la conducta es de administración desleal[7] (art. 295 del C. P. español). En España, además, se debe tener en cuenta que la apropiación indebida, tiene mayor pena que el delito de administración desleal, y por ello, se aplica el principio de alternatividad, donde en caso de existir un concurso entre dos delitos, se aplicará la conducta que tenga una pena más grave[8]. En Colombia en cambio, el delito más grave es la administración desleal que tiene una pena de 4 a 8 años, mientras que el abuso de confianza tiene una pena de 16 a 72 meses, es decir de menos de 2 años, hasta 6 años.
El debate sobre el delito de apropiación indebida y administración desleal, en España, también se encuentra centrado al significado de los verbos rectores de los dos delitos. Siguiendo el debate español, apropiarse es el acto desplegado por el autor, que busca incorporar a su patrimonio o al de un tercero, los bienes que se encuentran bajo su disposición, con la consiguiente ventaja patrimonial[9]. En cambio, disponer se entiende como valerse de una cosa, tenerla o utilizarla, y se entiende que estos actos son previos a la apropiación[10]. Por lo anterior, en España, conductas, como el uso indebido, o cualquier otra operación comercial en la que no se logre demostrar la apropiación, pero sí el perjuicio económico a los socios, quedan abarcadas por la administración desleal, entendiendo que los actos de disposición son actos previos al de apropiación[11]. Además de lo anterior, la administración desleal contempla la conducta del administrador, que contraiga obligaciones a cargo de la sociedad en perjuicio de ésta, y en favor de otra entidad en la cual, éste, tenga algún interés[12].
Traer el debate español a Colombia, sería complicar un debate jurídico que puede estar solucionando el nuevo tipo de administración desleal, porque la discusión española surgió del caso del Argentia Trust, en el cual se enjuició “la transferencia de 600 millones de pesetas de propiedad del Banco Español de Crédito a la sociedad Argentia Trust, domiciliada en Islas Caimán (…) dicha transferencia se realizó como pago de unos trabajos de carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptaciónpor los mercados internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto.”[13] De dicha transacción, no se logró establecer cuál fue el beneficio recibido por el Banco Español de Crédito, pero tampoco se demostró el beneficio que obtuvo la persona que realizó dicha operación, es decir, que no se logró probar, que el dinero girado o parte de él, fuera incorporado al patrimonio de quién realizó la operación o de un tercero. Ante la duda sobre el acto de apropiación, el debate español se centró en establecer si el delito de apropiación indebida, se podía aplicar en este tipo de hechos, en los cuales, es claro el perjuicio hacia el Banco Español de Crédito, pero no se demuestra, que el autor incorporó a su patrimonio el dinero que administraba. Precisamente, fue por ello, que en España se creó el delito de administración desleal, para penalizar, aquellas operaciones comerciales en las que es evidente un perjuicio para el patrimonio de la empresa, pero no se logra demostrar el acto de apropiación.
En Colombia, los componentes del debate son diferentes, pues, el delito de administración desleal tiene una pena mayor a la del abuso de confianza, y además, lo abarca o lo comprende, en la descripción de la conducta[14]. Igualmente, el delito de administración desleal es, de acuerdo con los principios que rigen el concurso de conductas punibles, más especial[15] que el abuso de confianza, en los casos en que un administrador, socio, empleado o directivo se apropie abusando de sus funciones de bienes sociales, causando perjuicio a cuantificable económicamente a los socios de una sociedad mercantil.
Por otro lado, la discusión española entre los verbos rectores de apropiación y el de disposición, aún no se ha presentado en Colombia al interior de la jurisprudencia, actualmente sólo existe algunos tímidos pronunciamientos de algunos autores sobre el significado del verbo rector de la administración desleal, que es disponer. Por ejemplo, para el profesor Suárez disponer significa, “realizar actos de señor y dueño sobre bienes, derechos de crédito, valores y capital que pertenecen a la sociedad; ejercitar en aquéllos facultades de dominio, apropiándose de los mismos o enajenándolos o gravándolas o permitiendo que otros se adueñen de ellos.”[16] Obsérvese que el profesor Suárez, entiende disponer, como un acto de señor y dueño, que debe ser fraudulento, es decir, debe ir “acompañado de engaño, falacia o mentira”[17] y además debe realizarse con el abuso de sus funciones “mediante la infracción de los deberes de lealtad y fidelidad.”[18] En efecto, la facultad dispositiva, es decir, la acción de disponer de un bien, no significa necesariamente un acto previo a la apropiación como lo exponen en España, sino una acción de señor y dueño, incluso, así lo define real academia de la lengua española, cuando menciona que disponer significa, “ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute.”[19] En este sentido disponer es una conducta muy similar a la conducta contenida en el abuso de confianza:
“La conducta consiste en apropiarse de la cosa de la cual el sujeto agente tiene la posición a nombre de otro (mera tenencia), o sea en incorporar al dominio del sujeto activo la cosa que es del pasivo; es transformarse de poseedor a nombre de otro a poseedor en nombre propio. A través de la acción se convierte arbitrariamente en dominio lo que es una mera tenencia, para transformar una relación posesoria legítima (mera tenencia), en ilegítima (dominio o posesión).”[20]
Sin embargo, el delito de administración desleal se diferencia del abuso de confianza, por los demás elementos típicos que describen la conducta, como son, que el autor debe disponer de los bienes con abuso de sus funciones, a través de un medio fraudulento, con el fin de obtener un beneficio propio o de un tercero, y por último, con la intención de causar un perjuicio económicamente evaluable a los socios. Es decir, no cualquier acto de disposición que realice el autor, se puede enmarcar en este tipo penal. Por esta razón, si no se cumple alguno de los requisitos exigidos, existe la posibilidad de que se trate de un acto de apropiación del tipo penal de abuso de confianza, que en estos casos operaría de una forma subsidiaria.
Pero este proceso de diferenciación de los dos delitos, no es tan sencillo, pues al parecer, el abuso de confianza es el género, y la administración desleal, es una especie. En España en cambio, se dice lo contrario, se dice que la administración desleal es el género y la apropiación indebida es la especie, al considerar, que cuando en un caso se demuestre la apropiación, el Tribunal Supremo español, en el caso de Argentia Trust afirmó, que por tratarse de distracción de dinero, el tipo de apropiación indebida era la norma más especial, frente al delito de administración desleal[21].
El profesor Fernández, critica la posición del Tribunal, por considerar que este no sería un criterio de especialidad, pues dentro de los bienes que se pueden disponer en el delito de administración fraudulenta se encuentran los bienes de la sociedad, dentro de los cuales se encuentra también comprendido el dinero[22]. El mismo autor considera, que dada la descripción de los tipos penales de apropiación indebida y de administración desleal, en este último delito se encuentran abarcadas conductas de uso indebido de bienes, conductas en las que no se pueda demostrar la apropiación y las de contraer obligaciones en perjuicio de la empresa, y se explica: “Desde un punto de vista –podríamos decir- temporal la disposición debe entenderse como un momento previo a la apropiación (o distracción) con lo que no cabe apropiación (o distracción) sin previa disposición. La disposición, a diferencia de la apropiación, no implica, o mejor dicho, excluye la incorporación de la cosa al patrimonio del disponente.”[23]
Como mencioné anteriormente, esta discusión a Colombia no parece ser una buena idea, porque el delito de administración desleal está destinado a solucionar el debate existente entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, en los casos que se presente apropiación de dineros en las empresas, pues a diferencia del abuso de confianza que depende de la existencia de un título no traslaticio de dominio, en la administración desleal, solo se requiere que el autor, abuse de sus funciones, por ello, no importa, que quien se apropie de los recursos sea un empleado que no tenga el título no traslaticio de dominio, para que se le aplique la administración desleal. Por el contrario, si el bien, se lo apropia un empleado que dentro de sus funciones no tiene ningún tipo de vínculo con el bien, la conducta aplicable debe ser la del hurto calificado por la confianza.
Igualmente, el verbo disponer[24] fraudulentamente debe ser entendido en un sentido similar al de apropiar[25], pues de acuerdo con la real academia de la lengua, ambos implican la facultad de señor y dueño. Igualmente, tanto en el abuso de confianza cuando se trata de un encargo fiduciario, como en la administración desleal, el autor, tiene facultad de transferir la propiedad de bienes inmuebles, pero bajo los límites y parámetros del mandato, por lo tanto, aquí tampoco se presenta diferencia alguna, así que de presentarse una apropiación de dineros de una sociedad mercantil por parte de un representante de hecho o de derecho, un directivo, socio o empleado, el tipo penal más especial es la administración desleal. El abuso de confianza se aplicaría en los casos de apropiación de dineros en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles, para el uso indebido de los bienes cuando sobre ellos exista un título no traslaticio de dominio, y de forma subsidiaria, cuando no se logren demostrar los requisitos del tipo penal de administración desleal, y para contratos de administración fiduciaria donde no se presente subordinación.
A pesar de todo, sí existen diferencias entre los delitos de abuso de confianza y el delito de administración desleal, sobre todo en el alcance de los mismos. El abuso de confianza fue diseñado para punir actos de apropiación, es decir, como se mencionó anteriormente, actos que impliquen la incorporación del bien mueble en el patrimonio del autor o de un tercero. El delito de administración desleal se creó en un sentido más amplio, en el que no solo se castigan actos de apropiación, sino actos mercantiles que significan un alto riesgo, que de acuerdo con la lex artis de la ciencia de la administración, ningún administrador prudente debió realizar, porque es claro que por el alto riesgo de la operación, la sociedad iba a sufrir una grave pérdida. Por ello, en el delito de administración desleal, se castiga la disposición con abuso de sus funciones, es decir, de una conducta infiel a los intereses de la empresa, donde con una actuación se pone en grave riesgo la empresa, de sufrir una pérdida valorable económicamente.
La administración desleal, no solo se trata de un acto de extralimitación de funciones contenidas en un mandato, como puede ocurrir cuando se dispone de recursos por encima de los que se encuentra autorizado, o de no solicitar la autorización para disponer de ellos. En la administración desleal, quedan comprendidos también, todos los actos autorizados, pero que el actor no debió ejecutar por generar riesgos demasiado altos para la empresa, por ejemplo, invertir 500 millones, en acciones sumamente costosas, de una empresa que se encuentra en grave peligro de quiebra y cuyas posibilidades de recuperación, de acuerdo con las ciencias de la administración, son prácticamente nulas. Si la empresa, sufre una pérdida grande por esta operación, el gerente responderá por administración desleal, muy a pesar de estar autorizado para realizar la operación, y muy a pesar de no haber logrado ningún beneficio para sí.
Se trata en todo caso, de un tipo penal, que debe recurrir a la imputación objetiva, para determinar si el autor realizó una operación mercantil, que significaba de conformidad con la lex artis, un riesgo jurídicamente desaprobado, que se realizó en el resultado típico de causar un perjuicio cuantificable económicamente para los socios.
Por lo anterior, es que se considera que el delito de abuso de confianza puede ser subsidiario, cuando no se pueda probar todos los elementos típicos de la administración desleal.
Desde el punto de vista subjetivo, en España, se diferencia la administración desleal de la apropiación indebida de la siguiente forma: “La incorporación de la cosa mueble ajena recibida en virtud de un cierto título jurídico al patrimonio del autor sería la característica principal de la apropiación indebida en sentido estricto. En cambio, en la modalidad de gestión fraudulenta del patrimonio ajeno lo decisivo es (...) el dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.”[26] Es decir, que en caso de que un representante legal realice operaciones comerciales riesgosas, el sujeto activo debe estar consciente de que su conducta genera un alto riesgo de conformidad con la lex artis, y que por ello, somete a la sociedad a sufrir una pérdida económica bastante grave, y no necesariamente, debe tener únicamente la intención de favorecerse o de favorecer a un tercero.
ESTUDIO DE CASOS DE FRAUDES A EMPRESAS.
Con este nuevo panorama legislativo, debe estarse muy atento, porque al presentarse un acto fraudulento en una empresa, donde se pierdan los recursos, sería necesario tener bien presente qué tipos penales se pueden aplicar, porque de acuerdo a las circunstancias del caso se puede presentar un hurto, una estafa, una administración desleal o incluso un abuso de confianza, por ello, en este aparte se va a hacer un pequeño análisis para facilitar la tipificación de las conductas.
Vamos a comenzar con la diferencia entre la administración desleal y la estafa. En la administración desleal que requiere de una disposición fraudulenta, en la estafa, en cambio, se requiere de un engaño o un medio fraudulento para acceder a la posesión del bien, es decir que mientras que en la administración desleal, el bien ya se encuentra en poder del sujeto activo del delito, con una entrega voluntaria en donde se le asignan unas funciones, en la estafa, el bien es entregado por parte de la víctima pero con su voluntad viciada por un error. Por tanto, para que se presente una estafa, el engaño o error debe preceder a la posesión de la cosa por parte del sujeto activo de la conducta. Mientras que en la administración desleal, el medio engañoso se presenta en el acto de disposición, que se produce después de tener la cosa en su poder.
En el delito de hurto, el bien llega a manos del sujeto activo de la conducta, a través del acto de apoderamiento, o el acto de extracción, que el autor realiza sobre el bien, donde lo sustrae del ámbito de protección del sujeto pasivo. Igualmente, también el sujeto activo puede tener el bien, pero no tiene ningún título no traslaticio de dominio sobre éste, ni le ha sido entregado en razón o con ocasión de sus funciones, como ocurre en el caso del comprador que tiene el bien mientras los observa para comprarlo, o del empleado, que se apodera del computador de la oficina de otro compañero. En la administración desleal se integrarían todos los casos de empleados que abusando de sus funciones dispusieran fraudulentamente de los bienes que se encuentran a su cargo, como por ejemplo, el caso del cajero de un banco, que se apropia de dinero de una caja que se encuentra bajo su administración, o el gerente de una seccional de una empresa que dispone de recursos, pero luego no los legaliza o no los integra.